עוולת הרשלנות הרפואית

כדי להוכיח רשלנות רפואית יש לבחון קיומם של 2 היסודות

יסוד ההתרשלות- סעיף 53 לפקודת הנזיקים )עמ' 36)

  • סטייה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר. אחריות המזיק מתגבשת רק אם לא נקט באמצעי זהירות סבירים, ובהם בלבד, אין דרישה לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים )פס"ד חמד).
  • השאלה הנבחנת בהפרת חובת הזהירות היא אובייקטיבית– האם המזיק נקט באמצעי הזהירות בהם היו נוקטים אנשים סבירים בנסיבות העניין? (פס"ד ועקנין). ביהמ"ש בעצם יוצק תוכן לתוך "האדם הסביר" וקובע מהו סטנדרט הזהירות הראוי, כפונקציה של הנסיבות ותוך התחשבות בשיקולי מדיניות )פס"ד כרמי).

עוולת

הסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי 

חובת הזהירות האובייקטיבית טומנת בחובה את הסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי.

על מבחן האדם הסביר האובייקטיבי נוספות הנסיבות המיוחדות, הסובייקטיביות של המקרה.

השאלה היא כיצד היה נוהג אדם סביר בנסיבות המקרה המיוחדות.

יש לזכור 2 חריגים:

  • לעתים עצם הכניסה למצב החרום באופן מודע מהווה רשלנות רפואית.
  • תכונות מיוחדות )חוזקות) שהכשירו את המזיק להתמודד עם מצבי חרום (פס"ד חמד).

חולשות מול חוזקות סובייקטיביות:

  • אין התחשבות בחולשותיו האנושיות השכליות והגופניות של המזיק בשם היעילות.

הצדקות: קלברזי– עלויות מערכת, מונע הנזק הטוב ביותר ומסר חינוכי).

חריג: קטינים מגיל 11-12 (פס"ד אייגר).

  • יש התחשבות בחוזקותיו האנושיות, ידיעותיו או מומחיותו לקביעת רמת הזהירות הנדרשת _(פס"ד חמד) הצדקות: עלויות מערכת פחותות, הסתמכות סבירה מצד הניזוק בהצדקה מוסרית .

האם יסוד ההתרשלות כולל בחובו מעשה נזק שבוצע בכוונה

ניתן לתבוע אדם על רשלנות רפואית כאשר פעל במכוון- התרשלות אובייקטיבית אינה משתנה ע"י המצב הנפשי המלווה אותה.

)פס"ד מפעלי רכב אשדוד).

            אז כיצד בוחנים אם המזיק נהג בסבירות במקרה של רשלנות רפואית?

נוסחת לרנד הנד

יש להתחשב בהסתברות לקרות הנזק )P), בשיעור הנזק הצפוי )L) ובהוצאות למניעת הנזק )B).

כאשר תוחלת הנזק עולה על הוצאות המניעה )B<PL)- התנהגות המזיק רשלנית!

הנזק הרלוונטי הוא הצפוי בלבד (קליפורד).

אולם, יש לקחת בחשבון שיקולים נוספים:

שיקולים של יעילות כלכלית לפיהם נבחן את עלותם של אמצעי הזהירות מחד גיסא ואת חומרת הנזק והסתברות התרחשותו מאידך גיסא.

בפס"ד חמד ברק טען כי נוסחת הנד שימושית אך אין בכוחה לתת פתרון כולל לכל בעיות הסבירות בעוולת הרשלנות רפואית ואין לקבע את מושג הסבירות בעוולה זו או אחרת.

האדם הסביר אינו רק האדם היעיל, אלא גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי.  

ריבלין מבקר את גישת ברק וטוען כי שיקולים של יעילות וצדק יכולים להשתלב במסגרתה הרעיונית של הנוסחה וביהמ"ש יוצק בה תוכן.

  • התועלת לכלל החברה שצומחת מפעילות המזיק (פס"ד קיבוץ מלכיה).
  • תקציביה המוגבלים של הרשות וסכנת התמוטטות כלכלית של המזיק (פס"ד גרובנר).
  • שיקולי הגינות וצדק כיוון שהאדם הסביר הוא לא רק יעיל אלא גם הוגן ומוסרי (פס"ד חמד).

חיקוק חיצוני- הפסיקה קבעה שאין קשר בין סטנדרט ההתנהגות בעוולת הרשלנות רפואית לבין הסטנדרט בחיקוק חיצוני גם אם בחוק אין חובת זהירות- אתה יכול להיחשב רשלן )קיבוץ אופקים), עם זאת החיקוק החיצוני יכול להוות אינדיקציה לסטנדרט הזהירות של האדם הסביר )קיבוץ אופקים, פס"ד רנד).

  • ביהמ"ש יכול לדרוש סטנדרט התנהגות גבוה יותר, גם אם הנוהג מורה אחרת, כדי שלא יקופחו חיי אדם )בש, ועקנין, קופת אשראי).
  • על הרשלנות רפואית הפקידותית או הביורוקרטית להיבחן על פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות רפואית הרפואית, ההנדסית או האחרת )ברק באבנעל).

חוק עבודת נשים תשי"ד 1954

סעיף 6 (ב) – חופשת הלידה היא עשרים ושישה שבועות. כשתוקן הסעיף עם שלי חיימוביץ' משך הזמן של חופשת הלידה הוארך מ14 ל26. מתוך 26 , 14 בתשלום והשאר לא בתשלום. זה על מנת למנוע את האי נעימות של האשה לבקש חצי שנה, בכסף זה לא שינה למדינה ולכן זה התקבל. בחופשת הלידה –אשה צוברת זכויות עבודה, זאת חופשה שנספרת לוותק. ולכן יש לזה גם חשיבות כלכלית. למשל צוברים כרגיל ימי חופשה, פיצויים וכד'. לא כולן יכולות לאפשר לעצמן להישאר בבית יותר מ14 שבועות ואז הן מבקשות ממעסיק לקצר את החופשה. וזאת המטרה של התיקון.

חוק עבודת נשים תשי

*כל זה לא יחול על עובדת שלא עבדה שנה במקום העבודה. אשה שעבדה עד שנה באותו מקום עבודה ואצל אותו מעסיק זכאית רק ל14 ימי חופשה.

*כל אישה יכולה לפצל את חופשת הלידה שלה ל-7 שבועות לפני הלידה ו-7 לאחר הלידה.

סעיף 6 (ח) -(1)     עובד שאשתו ילדה, ייתן לו מעבידו חופשת לידה חלקית, בתקופת חופשת הלידה שנותרה מתום ששת השבועות הראשונים שלאחר יום הלידה, אם התקיימו כל אלה:

(א)    אשתו זכאית לחופשת לידה והיא הסכימה בכתב לוותר על חלק מחופשת הלידה המגיעה לה בתקופה שנותרה מתום ששת השבועות הראשונים שלאחר יום הלידה, וזאת על אף הוראות סעיף קטן (ב)(2);

(ב)    אשתו עבדה, בתקופה האמורה בפסקת משנה (א).

סעיף 6 (ט) -היעדרות מעבודה לרגל חופשת לידה לפי הוראות סעיף זה לא תפגע בזכויות התלויות בוותק אצל המעביד.

סעיף 7. זכות להיעדר:

(ג) עובדת רשאית להיעדר מעבודתה…

(4) בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעבידה מראש, דין היעדרות לפי פסקה זו כדין היעדרות מפאת מחלה.

(ד) (1) (חשוב) עובדת רשאית להיעדר מהעבודה, מתום חופשת הלידה, מספר חודשים כרבע מספר החדשים שבהם עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה, אך לא יותר משנים עשר חודשים מיום הלידה וחלק של חודש לא יבוא במנין, ואולם ממספר החודשים שתהיה העובדת רשאית להיעדר בהתאם לפסקה זו, יופחתו מספר השבועות שבהם עלתה חופשת הלידה שנוצלה על ידי העובדת לפי סעיף 6(ב)(1)-  על ארבעה עשר שבועות, או על תקופה של ארבעה עשר שבועות, בתוספת הארכות;

במהלך השנה הזאת למעסיק אסור להביא עובד מחליף, והיא זכאית לחזור לכיסא שלה ולשכר שלה ל-60 ימי עבודה בפועל ואז אפשר לפטר אותה. זאת ההזדמנות של העובדת לזכות חזרה במשרה שלה, להוכיח את עצמה. וגם אסור למעסיק לפגוע בשכר ובתנאים.

סעיף 9 (א) -לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חדשים לפחות.

*אם רוצים לפטר אשה בהריון צריך לפנות לממונה לענייני נשים וצריך לרשום את כל הפרטים שלא קשורים באמת להריון (מצרף מיילים, שיחות אישיות, מכתב על צמצומים). מזמינים את האשה לממונה ושואלים אותה מה היא אומרת על זה. (היא עדיין ממשיכה לעבוד שם). הממונה יכולה להחליט שגם אם זה לא קשור להריון ולאשה יש נסיבות אישיות מאוד מיוחדות היא יכולה שלא להתיר את הפיטורין.

(ג) לא יפטר מעביד עובדת או עובד בחופשת לידה או בימי היעדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(2) או (ג2), ולא ייתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופות האמורות;

(1.א)לא יפטר מעביד עובדת או עובד בתקופה של 60 ימים לאחר תום חופשת הלידה או לאחר תום ימי ההיעדרות, כאמור בפסקה (1), לפי העניין, ולא ייתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופה האמורה, אלא בהיתר מאת שר התעשיה המסחר והתעסוקה; (פס"ד אורלי מורי- מ.ד.פ ילו בע"מ, בג"צ אנריאטה לוי נ' שר הביטחון) .

סעיף 9 :לא יהיה במבחן (ה) (1) – לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור; הוראת סעיף קטן זה תחול גם לגבי עובד או עובדת שהם הורים לילדים מבני זוג קודמים, העוברים טיפולים כאמור בפסקה זו לקראת ילדם הראשון או השני מבן הזוג הנוכחי;